Прецедент в России

Константин Сокерин aka Stan

1. Введение

Предметом данного исследования автор избрал феномен прецедента и его относимость к российской правовой системе и судебной системе начала двадцать первого века. Причиной выбора данной темы являются несколько наблюдений (представляющих личное мнение автора): решения выносимые судами России по аналогичным делам не должны противоречить друг другу. Это относится и к решениям судов разных субъектов федерации, и к решениям нижестоящих и вышестоящих судов, и к решениям одного и того же суда; на самом деле в России складывается несколько юрисдикций – суды различных регионов следуют собственным представлениям при разрешении вопросов, отнесенных к компетенции суда; в английской правовой системе создан инструмент, который будучи создан в иной правовой системе, на ином историческом этапе и с иными целями, тем не менее может быть заимствовано с целью обеспечения единства судебной практики в России наших дней. Причем институт прецедента в английской правовой системе разработан с той степенью логичности и точности, даже отточенности, которая единственно возможна как результат сплава высокой образованности, безжалостной логики и многовековой практики. В России таких компонентов нет. Так что, утверждая существование прецедента в России, автор равно утверждает о необходимости заимствования соответствующих теоретических конструкций из первоисточника. Целью данной работы является применимость концепции прецедента к российскому праву. Проще говоря, автор задается одним вопросом: применимо ли понятие прецедента в российском праве. Встреченные автором замечания относительно уникальности прецедента как правового феномена англосаксонской системы права, были восприняты автором с непониманием и недоверием. Здесь можно сделать несколько уточняющих замечаний. В Англии сложилась в силу исторических причин ситуация отсутствия позитивного регулирования определенных видов общественных отношений. Каковы бы ни были причины законодатель не взял на себя функцию регулирования, например, доверительной собственности. При соответствующем теоретическом обосновании функцию регулирования взяли на себя суды, в решениях которых вводились, накапливались и в дальнейшем применялись нормы права. Права не выраженного в законе (статуте, по английской терминологии), но права объективно существующего, выражаемого ad hoc судебными решениями. Очевидно, что если ныне в России и есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно нет. Казалось бы, говорить о прецеденте в России бессмысленно. Однако автор все же взялся за это неблагодарное дело. И вот почему. Во-первых, сама действительность, окружающая автора, свидетельствует о том, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или иные принципиальные решения. Немалое напряжение охватывает все юридическое сообщество в периоды, непосредственно следующие за принятием новых законов – все ждут рассмотрения первых дел в суде, чтобы оценить практическое значение и смысл норм закона в свете последнего критерия истины – судебного решения. Во-вторых, рассматривая вопрос о совместимости прецедента и отечественной правовой системы, автор не усматривает коренных противоречий. Конечно, говорить о нормативности судебного решения не приходится. Невозможно, соответственно, и применение прецедента аналогичное применению нормы закона или подзаконного акта. Но остается вопрос о том, возможен (желателен, разумен, обязателен) ли некий «учет» судом прецедентов при разрешении дел? Могут ли два суда первой инстанции решать аналогичные дела по-разному? А первая инстанция и кассационная? Наконец, один и тот же суд может ли выносить разные решения по аналогичным делам? Автор полагает, что это неправильно. В-третьих, соответственно, «учет» прецедентов мог бы способствовать (и уже способствует) «выравниванию» судебной практики, уменьшению числа судебных ошибок и, что немаловажно, ускорению процедуры рассмотрения дел. Все это, не отрицая роли закона. В-четвертых, почему автор посвятил свою работу именно прецеденту, а не вопросам судебной практики, у автора сложилось стойкое ощущение, что понятие судебная практика – это российский институт, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. Анализ судебной практики ныне служит для подготовки Постановлений Пленумов. Прецедент отличается от практики тем, что каждое решение имеет потенциально значение для последующего правоприменения. Практика же скорее статистическое понятие. Прецеденты гораздо более подходят для субъективного анализа конкретного правоприменителя. Практика же отражает объективные тенденции. Для целей настоящей работы необходимо было рассмотреть прецедент, поскольку автор полагает разумным заимствование некоторых достижений юридической мысли у британских коллег. Во многом благодаря исторически случайному стечению обстоятельств при отсутствии необходимого законодательства на долю английских судей выпала задача самостоятельно разрабатывать и развивать основные и принципиальные положения правовой системы Англии.

Внося свой вклад в развитие современного права, английские судьи на свой страх и риск вынуждены были идти на то, чтобы признавать сделки или действия, которые не причиняют явного вреда другим лицам, юридически правомерными. При этом они прибегали к помощи таких приемов, как обращение к мнению "разумного человека" или оценка ситуации в терминах "последствий, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". Нередко при этом судьи вынуждены были полагаться на собственные представления, мнения и оценки, например, о том, как должен был бы повести себя в данной ситуации любой социально ответственный член общества. Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Теоретический анализ разумно начать с изложения этой концепции, чтобы было на что опереться в собственных рассуждениях. Поэтому ниже автор дает основные определения в концепции прецедента и основные связи между ними. Прецедент, по определению Рене Давида, - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. [1]

Альтернативность свойства решения в вышеприведенном определении (обязательность или примерность) позволяет переформулировать его в следующем виде: прецедент – решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела. Автор использует оборот «принято во внимание» для обозначения как обязательных, так и необязательных прецедентов. Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием "stare decisis". Stare decisis – обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой "let the decision stay", что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным. Следование прецеденту, на самом деле, достаточно бесполезный принцип. Дело в том, что, используя формулировки отечественной науки, судебное решение состоит из описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Если следовать решению по аналогичному делу, может оказаться, что такого дела до сих пор не было. И это достаточно правдоподобное утверждение. Стоило автору в интернет-конференции ЮрКлуба ввести в свои формулировки оборот «два дела, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение», как тут же один из участников конференции, адвокат, отметил, что «не существует «двух дел, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение». Тезис небесспорный, но верно отражающий многообразие судебных дел. Вся система прецедентов, с учетом вышеприведенного возражения, может оказаться практически равной системе всех судебных решений. Действительно, подыскать дело аналогичное по описательной части проблематично. Доказывать этот тезис в данной работе нет необходимости. Это всего лишь демонстрация достаточно тривиальной проблемы, уже разрешенной английскими коллегами. Как решена? При помощи выделения в прецеденте элементов "ratio decidendi" и "obiter dicta".

2. Прецедент в Англии

2.1. История

При создании единой национальной системы права Англии ведущая роль принадлежала не Парламенту, а королевским судьям и судам. Очевидно потому, что система королевского суда возникла здесь на целое столетие раньше, чем появился прообраз современного Парламента. Когда норманны ввели новый орган управления — Королевский совет (Curia Regis), на него возлагались проверка правильности уплаты налогов, а также судебные и законотворческие функции. Возможно, этот орган следует рассматривать как некий прообраз того, что впоследствии стало современным английским Парламентом и судебной системой. При Генрихе I (1100—1135) курия постепенно превращается в высшее казначейство страны, наделенное к тому же судебными функциями. Фактически это был первый главный королевский суд, введенный как противовес местным судам. Первоначально судьи королевского суда сопровождали короля в составе его свиты, когда он объезжал свои владения. На местах королевские чиновники по поручению короля разрешали жалобы и споры, с которыми к королю обращались местные жители. Поскольку в каждой местности действовали свои обычаи и обыкновения, судьи вынуждены были их учитывать и применять. Во многом этому способствовала распространенная к тому времени практика приглашения в суд присяжных заседателей. Присяжные заседатели были местными жителями. Они хорошо представляли местные обычаи и условия и помогали суду принять справедливое решение с учетом устоявшихся местных норм и правовых обыкновений. Вскоре дел стало так много и они стали настолько сложными, что было решено не тратить время на переезды. Впоследствии назначаемые королем судьи посылались с объездами по всей стране для организации правосудия, разрешения споров и осуществления того, что сегодня называется производством по уголовным делам. По возвращении из поездок судьи встречались, сравнивали записи судебных решений, обсуждали дела, которые приходилось решать. Надо заметить, что во времена норманнского правления записи судебных решений велись с исключительной скрупулезностью и методичностью. Все это помогало внедрению единой системы права на всей территории страны. Следует, однако, учитывать, что в Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю. Обычаи сельской местности, напротив, тяготели к старине, патриархальности и натуральному хозяйству. Например, средневековые городские суды признавали обязательный характер контрактов и не придавали решающего значения характеру юридической формы, в которой контракты заключались. Судьи городских судов старались не культивировать применение таких форм доказательства, как поединок, ордалии (испытание огнем, водой и т.д.) и других юридических процессуальных форм судебных доказательств, наиболее характерных для феодального права. Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного. Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия. Однако роль канонического права постепенно ослаблялась. Если поначалу юрисдикция церковных судов распространялась не только на служителей церкви, но и на прихожан, в том числе по гражданским и уголовным делам, то позднее она была пересмотрена за счет изъятия из нее дел разных категорий. В церковных судах дела разрешались на основе канонического, а не обычного, или общего, права. Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Именно с XIVв. в стране появляются корпорации профессиональных юристов-адвокатов. В корпорациях предъявляются высокие профессиональные требования ко всем вступающим в их ряды, вырабатываются нормы профессиональной этики. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов. Как мы отметили, юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды. Возникнув как "судейское право", общее право, таким образом, вначале противопоставлялось местным правовым обычаям. Но общие взгляды, которые разделяли судьи, были по существу выражением их профессионального мнения. В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом. "Каким-то путем, который не может быть точно определен, — пишет исследователь истории английского права Э. Дженкс, — королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости объединить различные местные обычаи в общем или едином праве, нормы которого могли бы одинаково применяться по всей стране" [2].

Надо отметить, что задолго до этого, еще в XIII в., английские судьи в отличие от судей, практиковавших римское право, обращались к предшествующим судебным решениям. Королевские судьи, вырабатывая свой подход, а тем самым нормативный массив общего права как единой национальной системы, стремились не противоречить своим же собственным решениям, принятым ими ранее. В помощь судьям с 1282 г. в Англии начинают ежегодно издаваться специальные сборники судебных решений. Они были призваны систематизировать прецеденты и тем самым облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране. Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию римского права. Рецепции римского права в Англии не произошло. Тем не менее, нормы римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права. Источники римского права признавались церковными и торговыми городскими судами Англии. Отдельные институты римского права были восприняты даже судебной практикой тех судов, на которые распространялась юрисдикция общего права. Например, это известные требования римского права о возмещении материального ущерба в двойном размере. Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья. Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных — выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств. Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников. Профессиональные школы юристов, будущих судей и адвокатов, напротив, организовывали при адвокатских корпорациях и на средства корпораций. В их программах было мало общего с программами университетов, но основные юридические кадры выходили из юридических школ, а не из университетов. А это очень важно, так как в юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение. Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег. Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента. По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти. Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право — это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права. Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" — это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.

2.2. Судебный прецедент: понятие

Юридическая энциклопедия дает нам следующую информацию: «ПРЕЦЕДЕНТ (от лат. praecedens / praecedentis / - предшествующий; англ. precedent) – поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный П. – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.» [3]

В самом широком смысле, судебный прецедент — это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем. Как уже отмечалось, те нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (case law). В этом смысле термин "прецедент" означает не что иное, как судебное решение. Поэтому в принципе решения судов рассматриваются как прецедентное право. Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения английской Палаты лордов (высший суд, стоящий во главе английских судов) обязательны для всех нижестоящих судов. Решения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда. Историческая роль прецедента в развитии системы современного права Англии достаточно велика. Напомним, что статутное право в стране развивается в уже готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры. Поэтому судьи, воспитанные в профессиональном отношении в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства так, как они понимаются в прецедентном праве, если, конечно, в самом законе специально не оговаривается иное значение того или иного термина. В настоящее время обязанность предпринять необходимый поиск нужных статутов или прецедентов входит в функции адвокатов каждой стороны по делу. Результаты этого поиска должны быть представлены суду. Однако судьи могут ссылаться и на другие авторитетные источники права, в том числе на те, о которых не сообщили адвокаты, участвующие в деле. Особенно этим отличаются судьи Палаты лордов. В таких случаях суд в обязательном порядке испрашивает мнение адвокатов, представляющих стороны в процессе.

2.3. Возникновение прецедента

Современная теория прецедента развилась из старой идеи stare decisis («пусть остается прежнее решение»). Это был обычай следовать правовой аргументации, изложенной в предыдущих решениях. Тем не менее, в отличие от современной теории судьи не были обязаны следовать прежним решениям, они поступали так исключительно в целях поддержания единства и определенности права. Был найден и провозглашен «принцип принципа» права и все суды позже придерживались его. Он известен как деклараторная теория права. Идея этой теории заключается в том, что судьи не творят право, право уже существует, судьи только толкуют и «открывают» право. Т.е. судебное решение не «творит» право, а фиксирует его. Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым судом вопросам, то остается значимым как источник права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет.

2.4. Современная теория прецедента

Современная теория прецедента устанавливает, что низший суд обязан следовать правовым принципам ранее изложенным судьей вышестоящего суда, при рассмотрении того же типа дел. Существуют два условия эффективной работы такой системы:

2.4.1. Наличие базы данных судебных решений

База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов,

2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке, поскольку к прецедентам применимо общее правило "lex posterior",

3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу,

4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п. Мотивы решения обозначаются в английской правовой теории термином "ratio decidendi", остальная часть текста решения носит название "obiter dicta", т.е. «попутно сказанное». Стоит отметить, что разделение решения на указанные части является «плавающим», поскольку все вопросы, разрешаемые судом в ходе процесса решаются на основе норм права, оценка второстепенного факта (такого как допустимость доказательств, например) может приобрести характер прецедента и соответственно быть признана ratio decidendi. Таким образом, одно судебное решение может содержать несколько ratio decidendi. Легко видеть, что в таком случае индексирование базы теряет некоторую долю своей эффективности.

Всеми указанными свойствами обладает современная система опубликования прецедентов, действующая с 1865 года. В 1865 году был создан General Council of Law reporting (Общий совет опубликования права, т.е. судебных решений). Совет осуществляет публикацию отчетов о рассмотрении судебных дел Палаты Лордов, Апелляционного суда, Высокого суда, Суда короны, и некоторых других.

2.4.2. Наличие иерархии судов

Поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням. Четкой иерархии не существовало до «Актов о судоустройстве» 1873-75 гг. Существующая иерархия в доктрине прецедента строится следующим образом (сверху вниз): Европейский суд, Палата Лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд короны, прочие суды и трибуналы.

2.5. Правила судебного прецедента

Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи следуют при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента. Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В наши дни наметилась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов [4] могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются. Вот как об этом говорит известный исследователь английского права Р. Кросс: "Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать". [5]

Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматривая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.

2.6. Виды прецедентов: обязательные (binding) и убедительные (persuasive)

Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами. Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации. К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части): 1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta; 2) все решения нижестоящих судебных инстанций; 3) все решения судебного комитета Тайного совета; 4) все решения судов Шотландии; 5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права; 6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии); 7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi; 8) все решения судов Европейского Союза.

2.7. Ratio decidendi & Obiter dictum

Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле. Ratio decidendi — это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело, т.е. ratio decidendi обнаруживается в определяющей части. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассматривать аналогичные дела. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении всех других лиц, а не только сторон по данному делу. Таким образом, ratio decidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiter dictum — замечания суда, сделанные им как бы "попутно", "между прочим" по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими. В отличие от ratio decidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда. Obiter dictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям.

2.8. Применение прецедента

Строго говоря, прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratio decidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratio decidendi, так и obiter dictum. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья "раздвигает" его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

2.9. Пересмотр прецедента (Overruling) Поворот решения (Reversing a decision)

Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изме