План.
Введение. 2
Обратная сила действия международных договоров по авторскому праву 3
Правило об обратном действии Бернской конвенции. 7
Присоединение к Бернской конвенции без обратной силы. Опыт США. 12
Присоединение России к Бернской конвенции. 16
Обратная сила авторско-правовых норм в иностранном национальном законодательстве. 24
Решение вопроса об обратной силе авторско-правовых норм в 27
Российском национальном законодательстве. 27
Видеопиратство в России. 34
Заключение. 54
Список литературы. 56

Введение.

За Последние два года в правовой жизни нашего общества в сфере создания и использования произведений науки, литературы и искусства произошли существенные изменения. С принятием 9 июля 1993 года закона РФ
"Об авторском праве и смежных правах". Завершилось формирование российской системы авторского права как системы норм, предусматривающих очень высокий уровень охраны прав авторов, полностью соответствующий требованиям Бернской
Конвенции об охране литературных и художественных произведений, являющейся своеобразным мировым эталоном защиты авторских прав.[1]

Вопрос о принятии такого "сильного" закона был поднят давно как в связи с изменением политик государства в отношении человека, его прав и свобод, признанных высшей ценностью, так и в связи со стремлением России стать членом Бернского Союза.

Одним из принципов Бернской Конференции является принцип минимального объема охраны, что означает, что сама Конвенция устанавливает некоторые нормы авторско-правовой охраны, которые подлежат обязательному применению в странах, участвующих в ней. Долгое время СССР, а затем и Россия не могли присоединиться к Бернской Конвенции, так как национальное законодательство не обеспечивало такого высокого уровня охраны авторских прав. И лишь сегодня, когда уровень охраны, предоставляемый российским законодательством, достиг так называемого "уровня Бернской" Конвенции, появилась реальная возможность присоединиться к Бернской Конвенции, что
Россия и сделала, став с 13 марта 1995 года полноправной ее участницей.[2]

Признавая значимость этих правовых решений, необходимо выяснить наиболее важный для практики вопрос о том, как будут применяться нормы закона Конвенции? На какие события и факты распространяют они свое действие, в отношении создания и использования каких произведений они будут иметь силу, являются ли объектом охраны лишь произведения, созданные после даты вступления в силу закона или международного договора или же охрана предоставляется с обратной силой?

Общая теория права, определяя обратную силу закона как распространение его на случаи или факты, имевшие место до вступления его в силу, гласит, что по общему правилу действует принцип: "закон обратной силы не имеет".
Сформулировав общий принцип, теория права оставила его конкретизацию за отдельными отраслями права в связи со спецификой их метода и предмета регулирования, предоставив им, возможность самостоятельно определять те случаи и факты, на которые распространяют свое действие новые нормы права.

Именно проблеме обратной силы авторско-правовых норм и посвящена эта работа, цель которой - показать, как этот вопрос решается на международно- правовом уровне и в национальных законодательствах различных стран.

Особое внимание хотелось бы уделить, наиболее актуальным сегодня для
России проблемам:
- присоединению к Бернской Конвенции - в связи с этим подробно проанализировать положения статьи 18 Бернской Конвенции, касающиеся порядка ее действия, показать возможности ее толкования на примере США и России, отметить значение присоединения без обратной силы;
- порядка действия во времени Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Обратная сила действия международных договоров по авторскому праву

Международные договоры по авторскому праву по-разному решают вопрос о том, в отношении каких произведений они будут действовать. Вступая в силу с определенной даты, международные договоры охраняют так называемые "новые" произведения, то есть произведения, созданные после этой даты. Какова же судьба "старых" произведений, которые были созданы до этой даты, но продолжают использоваться и после заключения договора или присоединения к нему?

В случае если международный договор предоставляет охрану как "новым", так и "старым" произведениям, это означает, что он имеет обратную силу.
Если же такой договор не предоставляет защиту "доконвенционным" произведениям, то такой договор, напротив, обратной силы не имеет.[3]

При заключении международных договоров вопрос о том, будет ли он иметь обратную силу или нет, наиболее важный, и решение его зависит от той экономической и политической ситуации, которая существует на момент заключения такого договора в договаривающихся государствах, а также от цели такого договора. Принятию решения о порядке действие договора должен предшествовать тщательный экономический анализ последствий распространения действия договора на "старые" произведения. Ведь, если Конвенция не предусматривает охраны с обратной силой, то она позволяет любой присоединяющейся стране постепенно "привыкать" к охране авторских прав на иностранные произведения. Для любой страны на день вступления Конвенции в действие все ранее используемые произведения иностранцев оказываются
"старыми", и за их использование, как и прежде, не надо платить гонораров авторам. И только постепенно, по мере появления "новых" произведений, будут заключаться договоры и выплачиваться авторские вознаграждения.

Если же Конвенция предоставляет охрану с обратной силой, то в день присоединения страны к ней все "доконвенционные" произведения становятся охраняемыми, и требуется срочно заключать договоры с иностранными авторами на использование этих произведений, выплачивая значительные суммы в качестве авторских гонораров.

Прежде чем обратиться к анализу положений Бернской Конвенции, касающихся порядка ее применения, хотелось бы рассмотреть, как решается вопрос о предоставлении обратной силы в других международных договорах, участницей которых Россия является.[4]

Россия является участницей всемирной Конвенции об авторском праве, которая была заключена 6 сентября 1952 года. 27 мая 1973 года к этой
Конвенции присоединился Советский Союз, и сегодня Россия участвует в ней как право преемница СССР. Вопросу об обратной силе посвящена статья 7
Конвенции, которая гласит:

"Настоящая Конвенция не распространяется на произведения или права на эти произведения, охрана которых к моменту вступления в силу настоящей
Конвенции в Договаривающемся Государстве, где предъявляется требование об охране, окончательно прекратилась или никогда не существовала".

По общему мнению, статья 7 лишает Конвенционной охраны произведения, находящиеся в общественном достоянии, то есть произведения (или права на эти произведения), охрана которых на дату вступления в силу Конвенции о договаривающемся государстве, окончательно прекратилась или никогда не существовала. Это означает, что Всемирная Конвенция обратной силы не имеет.

Тем не менее, нельзя сказать, что Всемирная Конвенция полностью отрицает обратную силу по отношению к ранее созданным произведениям: она устанавливает, что если такие произведения охраняется в определенном государстве на момент вступления Конвенции в силу для этого государства, то они не только продолжают охраняться по национальному законодательству, но и получают охрану уже на основе норм Конвенции. Это значит, что в отношении таких произведений Конвенция имеет обратную силу.[5]

Помимо участия во Всемирной Конвенции об авторском праве, Советский
Союз, и, после прекращения его существования, Россия заключили около десяти двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав. Все эти договоры предусматривают охрану как "новых", так и "старых", произведений, то есть действуют с обратной силой, за исключением соглашения с Австрией, предоставляющего обратную силу в очень ограниченном объеме.

Возьмем для примера Соглашение между СССР и Болгарией о взаимной охране авторских прав, вступившее в силу с 1 января 1975 года. Статья 8 этого Соглашения гласит:

"Под действие настоящего Соглашения подпадает использование после вступления настоящего Соглашения в силу указанных в статье 2 произведений, в отношении которых не истекли к моменту использования сроки, предусмотренные статьей 3".

Поясню, что в соответствии со статьями 2 и 3 Соглашения, каждая договаривающаяся сторона обязуется охранять права граждан другой договаривающейся стороны и их правопреемников на произведения литературы, науки и искусства, независимо от места их первого опубликования, предоставляя им национальный режим. Охрана осуществляется в течение срока, установленного внутренним законодательством договаривающихся сторон, при этом договаривающаяся сторона, где истребуется охрана, не обязана обеспечивать охрану произведений в течение осока, более продолжительного, чем срок охраны, установленный законодательством другой договаривающейся стороны.

Принцип обратной силы в данном соглашении сформулирован вполне определенно: в договаривающихся государствах должны быть "оживлены" все
"старые" произведения, которые с момента вступления Соглашения в силу и до истечения сроков, предусмотренных статьей 3, подлежат охране на территории стран-участниц.

Не во всех международных договорах принцип их действия сформулирован достаточно четко, что дает возможность присоединяющимся странам давать ему различные толкования. Ярким примером такого международного договора является Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений, заключенная 9 сентября 1886 года.[6]

Правило об обратном действии Бернской конвенции.

Принципу охраны произведений, существующих на момент присоединения страны их происхождения к Бернской Конвенции, известному как "правило, об обратном действии" посвящена статья 18 Конвенции, которая устанавливает:

1. Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту вступления ее в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

2. Однако если вследствие истечения, ранее предоставленного произведению срока охраны, оно стало уже общим достоянием в стране, в которой истребуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране.

3. Указанный принцип применяется в соответствии с положениями специальных Конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие стройны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа.

4. Предшествующие положения применяются также в случае новых присоединений к Союзу...

В пункте 1 настоящей статьи говорится о произведениях, которые еще не перестали охраняться в "стране происхождения". При этом страной происхождения в смысле Бернской Конвенции считается: a) для произведений, впервые выпущенных в свет в какой-либо стране
Союза, - эта страна; для произведений, выпущенных в свет одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та сторона, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны; b) для произведений, не выпущенных в свет одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз и в одной из стран Союза, - это последняя страна; c) для произведений, не выпущенных в свет или для произведений, выпущенных в свет впервые в стране, не входящей в Союз, без одновременного выпуска в свет в какой-либо стране Союза, - та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что

1. в отношении кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное место жительства в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна.

2. в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Союза или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна.

Это общий принцип Бернской Конвенции, который обязывает вновь вступившие в Союз государства охранять произведения, которым предоставляется охрана в стране их происхождения, за исключением случаев, когда они уже стали в стране происхождения общественным достоянием. Данная норма должна применяться ко всем произведениям, упомянутым в пункте 1 статьи 18, независимо от того, охранялись ли они на территории страны, где истребуется охрана, или нет. При этом если такая охрана не предоставлялась, причина ее отсутствия не имеет никакого значения. До времени Берлинского пересмотра (1908 год) было отмечено, что переход в сферу общественного достояния должен быть результатом окончания срока охраны; с тех пор стало применяться правило "сравнения сроков", предусмотренное пунктом 8 статьи 7, который гласит:

8. В любом случае срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может быть более продолжительным, чем срок, установленный в стране происхождения произведения.

В соответствии с этой статьей, являющейся исключением из общего принципа национального режима, период предоставляемой охраны определяется законодательством страны, где испрашивается охрана, но он не должен превышать срока охраны, установленного в стране происхождения. Например, страна, недавно вступившая в Союз, охраняет произведения в течение 50-ти лет после смерти автора. В отношениях между этой страной и той, которая предоставляет более длительную охрану, применяется меньший срок. Однако это правило действует, если законодательством страны, предоставляющей охрану, не предусмотрен иной порядок.

Итак, пункт 1 статьи 18 Бернской Конвенции содержит ясно выраженный принцип обратной силы ее действия.

Однако пункт 2 статьи 18 содержит существенную оговорку к этой норме: если произведение, охраняемое по пункту 1, уже утратило охрану "вследствие истечения ранее предоставленного произведению срок охраны" в стране, где такая охрана истребуется, то это произведение не будет вновь охраняться на территории этой страны. Иными словами, Бернская Конвенция запрещает возвращение произведений, которые стали общественным достоянием, в сферу частного права, вновь предоставляя им охрану.

Необходимо отметить, что, в отличие от всемирной Конвенции об авторском праве, которое безразлично, почему произведение перешло в сферу общего достояния, Бернская Конвенция акцентирует внимание на причине, по которой охрана прекратилась. Этой причиной не может быть, например, несоблюдение формальностей, необходимых для охраны, или то, что охрана
"никогда не существовала" в стране, где такая охрана испрашивается. Во время Берлинского пересмотра в докладе Комитета специально было отмечено, что страны, вновь присоединяющиеся к Конвенции, не могут "заявить, что произведения, которые никогда ранее не охранялись на их территории, признаются перешедшими в общественное достояние".

Комментируя положения статьи 18 Бернской Конвенции, ученые едины в своем мнении: "Бернская Конференция прямо выраженным образом предусматривает обратную силу действия Конвенции, ограничивая ее сроком авторского права".

Пунктом 3 статьи 18 странам-членам Бернского Союза предоставлена возможность урегулирования применения принципа обратной силы и исключений из этого принципа в специальных Конвенциях, которые "заключены или будут заключены" между участниками Конвенции. Такое решение было принято при разработке текста Конвенции, так как было, очевидно, что применение принципа обратной силы может вызвать определенные затруднения.
Впоследствии, на Парижской Конференции 1896 года некоторые участники
Бернской Конвенции выдвинули предложение о снятии оговорки о специальных
Конвенциях, обосновывая это тем, что с момента вступления в силу Конвенции прошло достаточно времени для того, чтобы урегулировать отношения по применению принципа обратной силы. Однако такое предложение не получило поддержки от других делегаций. Выступая против такого решения, члены этих делегаций подчеркивали, что оно может послужить причиной нарушения прав лиц, законно использовавших иностранные произведения без разрешения авторов в то время, когда они находились в сфере общего достояния. Именно поэтому разработчики проекта признали, что у вновь присоединяющихся стран, как и у государств, участвующих, в Конвенции с момента ее заключения, может возникнуть необходимость в принятии переходных мер. Оставив положения пункта 3 статьи 18 неизменными. Комитет добавил пункт 4 в статью 18, подтверждающий, что пункты 1,2,3 "применяются также в случае новых присоединений к Союзу".[7]

По мнению некоторых специалистов, следует считать, "что под понятия таких специальных Конвенций подпадают также те, которые были заключены между отдельными странами, даже если некоторые из их участников или даже некоторые участники во время заключения такой специальной Конвенции не были членами Бернского союза, а вступают в этот союз позднее". В связи с этим в литературе отмечалось, что к таким специальным Конвенциям следует отнести и
Всемирную Конвенцию об авторском праве, которая исключает охрану произведений, находящихся в общественном достоянии в стране, где предъявляется требование об охране.

В случае отсутствия специальных соглашений каждая страна может самостоятельно определять условия применения указанного принципа. В комментарии к Бернской Конвенции отмечается, что обратное действие может приобрести большое значение в тех случаях, когда в Союз вступает новая страна, в связи с необходимостью предоставлять охрану множеству иностранных произведений, находящихся в сфере общего достояния по любым иным основаниям, кроме истечения срока охраны. В этой ситуации необходимо учитывать экономические последствия, которые могут наступить для лиц, ранее использовавших произведения свободно, так как в случае полного соблюдения принципа обратной силы, авторы получат исключительные права контроля над не охранявшимися ранее произведениями. Именно для этого каждой присоединяющейся стране предоставлена определенная свобода в применении указанного принципа. Государство может само определять, какие ограничения существуют для такого обратного действия путем включения соответствующих положений в свое внутреннее законодательство, а также обязывая суды в случае судебного разбирательства учитывать ранее приобретенные права.

Однако необходимо акцентировать внимание на том, что, хотя присоединяющимся государствам и предоставлена определенная свобода закрепления особых условий о применении принципа обратной силы в специальных Конвенциях и своем национальном законодательстве, это не означает полного отрицания принципа обратного действия. Так как эти условия могут оговариваться лишь при непременном соблюдении норм пунктов 1 и 2 статьи 18.

Новейшие комментарии зарубежных специалистов содержат очень краткий анализ статьи 18 Конвенции. В одном из них утверждается, что сейчас статья
18 сохраняет свое значение только в тех случаях, когда к Бернскому Союзу присоединяется новая страна. В этом случае произведения, страной происхождения которых является член Бернского Союза, и которые до этого находились в сфере общественного достояния во вновь присоединяющейся стране, охраняется в соответствии с Бернской Конвенцией с момента вступления присоединения в силу. Однако это распространяется лишь на произведения, не попавшие в сферу общего достояния в результате истечения срока охраны в стране их происхождения. При этом, делая вывод о безусловном применении принципа обратной силы по Бернской Конвенции, авторы комментария оговариваются, что "эти положения не так ясны, как может показаться на первый взгляд".

Другие авторы менее категоричны. Рассматривая не подлежащее ранее сомнению и обсуждению правила об обратном действии Конвенции, они делают вывод, что, даже в случае применения тех или иных оговорок и условий,
"нельзя полностью отрицать применение принципа обратной силы в отношении определенных категорий произведений". При этом, рассматривая вопрос о новых присоединениях к Конвенции, признается, что "применение пункта 2 может оказаться более проблематичным". На практике так оно и получилось, так как появилась возможность истолкования статьи 18 не в духе Бернской Конвенции, что позволило США и России нарушить все традиции и присоединиться к
Конвенции без обратной силы.

Присоединение к Бернской конвенции без обратной силы. Опыт США.

На протяжении 80-ти лет с момента, когда статья 18 Бернской Конвенции была окончательно сформулирована, она единодушно рассматривалась, как обязывающая охранять "старые" иностранные произведения. Первой страной, которая иначе истолковала этот вековой принцип, стали США, присоединившиеся к Конвенции 1 марта 1989 года. Вступая в Бернский Союз, США предварительно заявили в своем внутреннем законодательстве, что они не будут предоставлять охрану произведениям иностранных авторов с обратной силой. Статья 12 вступившего в силу Закона об изменении раздела 17 Свода Законов США по применению Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений в Парижской редакции от 24 июля 1971 года (Закон № 100-568 от
31 октября 1988 года) гласит:

"Раздел 17 Свода Законов США в редакции настоящего Закона не предоставляет авторско-правовой охраны каким-либо произведениям, находящимся в общественном достоянии США". Таким образом, США, присоединяясь к Конвенции, воспользовались нормой пункта 2 статьи 18, истолковав ее как распространяющую свое действие на любые, не охраняемые произведения. То есть, если иностранное произведение на 28 февраля 1989 года не пользовалось охраной в США, то оно не будет охраняться новым
Законом, в который трансформированы положения Бернской Конвенции.

Каково же юридическое обоснование такого истолкования "правила об обратном действии"? Прежде, чем обратиться к рассмотрению хода рассуждений американских специалистов, необходимо выяснить по каким причинам то или иное произведение перестало охраняться, попав в сферу общего достояния.
Большинство специалистов, изучавших этот вопрос, ограничились делением всех произведений, находящихся в общественном достоянии, на две группы:

1. произведения, более не охраняемые по причине несоблюдения определенных условий и формальностей;

2. произведения, попавшие в сферу общего достояния в результате истечения общих сроков охраны.

Лишь некоторыми правоведами исследовались причины, по которым срок предоставляемой охраны истек, а ведь именно здесь и кроется возможность нетрадиционного толкования статьи 18 Бернской Конвенции. Для того чтобы выяснить, в результате чего произведения второй группы стали не охраняемыми, необходимо рассмотреть проблему предоставления охраны неопубликованным произведениям. Национальные законодательства по-разному определяют судьбу иностранных неопубликованных произведений, но большинство стран такие произведения охраняют.

Если неопубликованные произведения иностранных авторов подлежат защите, то они охраняются в течение определенного срока, который рано или поздно истекает. Что же является причиной истечения этого срока?
Юридическим право прекращающим фактом может быть как событие (например, истечение 30-тилетнего срока охраны пасло смерти автора), так и действия.
Таким действием является опубликование иностранного произведения в стране, не связанной с другой страной каким-либо международным договором по авторскому праву. Несомненно, прекращение охраны по этой причине означает переход произведения в сферу общего достояния вследствие истечения срока ранее предоставлявшейся охраны, которое не подлежит "оживлению" в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Бернской Конвенции.

Возможность такой интерпретации пункта 2 статьи 18 была обнаружена еще в 1978 году на заседании группы консультантов, созданной Всемирной
Организацией Интеллектуальной Собственности для "изучения вопроса о соответствии законодательства США положениям Бернской Конвенции...". Было отмечено, что на 1 января 1978 года (дата вступления в силу нового Закона об авторском праве США) все неопубликованные произведения охранялись в США по общему праву, независимо от гражданства автора. При этом предоставленный таким произведениям срок охраны моментально "истекал", если произведение было опубликовано без знака охраны, без соблюдения оговорки об изготовлении копий произведения в США, а также, если его автором был иностранец, публикация состоялась в стране, не связанной с США соглашением или взаимностью. Был сделан вывод, что в соответствии с этой теорией применение принципа обратной силы не требует восстановления охраны для любых произведений, попавших в США в сферу общественного достояния. Большинство консультантов считали, что, если США именно таким образом истолкую пункт 2 статьи 18, то никакого несоответствия между действующим законодательством
США и Бернской Конвенцией в отношении обратной силы не будет.

Такая же позиция была занята Ведомством США по авторским правам и к представителями Специальной рабочей группы по подготовке присоединения США к Бернской Конвенции. Они отмечали в своем предварительном и заключительном докладах, что "статья 18 пункт 2 исключает охрану произведений, попавших в сферу общего достояния в стране, где испрашивается охрана, вследствие истечения срока ранее предоставляемой охраны". Необходимо отметить, что
Законом об общем пересмотре авторского права, разделом 17 Свода Законов США и другими вопросами 1976 года, была существенно сужена, сфера действия общего права. Статутным правом была также предоставлена охрана неопубликованным произведениям независимо от гражданства или домицилия автора (статья 104 а). Это означает, что прежние рассуждения американских специалистов сохраняют свое значение и применимы на момент вступления США в
Бернскую Конвенцию.

Естественно, что позиция, занятая законодательством США, не могла не вызвать реакции неодобрения, однако их критика носила достаточно умеренный характер. Специалисты отмечали, что закрепление такого положения во внутреннем законодательстве США противоречит интересам других стран- участниц, обязанных охранять американские произведения с обратной силой.
При этом указывалось, что это может отразиться на решении судов при рассмотрении дел в отношении "старых" американских произведений.
Правоведами, однако, выражалась надежда на то, что суды США будут стремиться к разрешению дел в духе конвенционного права.

Необходимо отметить, что такое толкование статьи 18 не вызвало ответной реакции со стороны других членов Бернского Союза, хотя возможность такой реакции и предусмотрена статьей 33 Бернской Конвенции. По мнению специалистов, одной из причин такого молчания явилось то, что до присоединения к Бернской Конвенции, США участвовали во Всемирной Конвенции об авторском праве, которая может рассматриваться как специальная конвенция в смысле пункта 3 статьи 18 Бернской Конвенции, значительно облегчило принятие занятой США позиции.

США, присоединяясь к Бернской Конвенции, хорошо осознавали, что, не соблюдая полностью важнейший принцип Конвенции - принцип взаимности в предоставлении охраны авторских прав - создали угрозу возникновения- дискриминации в отношении "доконвенционных" американских произведений, особенно кинематографических произведений, обеспечение охраны которых было основной целью участия США в Бернском Союзе. Причем, если в некоторых странах-участницах это может отразиться лишь на принимаемых судебных решениях, то другие могут привести аналогичную США мотивацию (как уже упоминалось, многие страны, как и США, охраняют неопубликованные произведения независимо от гражданства и местонахождения автора) и заявить, что они не будут охранять "старые" произведения американских авторов. А вновь присоединяющиеся страны, следуя опыту США, могут вообще не применять обратной силы. Именно поэтому США стремится к заключению дополнительных соглашений с вновь присоединяющимися странами, подтверждающих предоставление охраны "старым" американским произведениям, как это было с
Китаем (членом Бернской Конвенции с 15 октября 1992 года), с которым США заключили Меморандум Взаимопонимания по вопросам защиты интеллектуальной собственности еще в январе 1992 года.

Необходимо отметить, что США при вступлении в Бернскую Конвенцию не раз заявляли, что они придают принципу обратной силы большое значение и вернутся к рассмотрению этого вопроса позднее, что они и сделали. Была созвана группа специалистов по авторскому праву для проведения исследований по вопросам, связанным с обратной силой. Цель работы этой группы - изучение возможности внесения соответствующих изменении и дополнений в Закон об авторском праве США, которые могли бы обеспечить предоставление охраны в соответствии с требованиями статьи 18 Бернской Конвенции. Учитывая конституционные, экономические и иные факторы, специалисты попытаются определить, при каких условиях и каким образом могут быть "оживлены" произведения, находящиеся в сфере общественного достояния. Также будут проанализированы возможные последствия, которые может повлечь за собой предоставление охраны таким произведениям для частных лиц и компаний, свободно использовавших их прежде.

Принимая во внимание, что непредставление охраны с обратной силой может стать барьером в международных торговых и инвестиционных отношениях, что отразится на американской экономике, и особенно на ее киноиндустрии,
США заключили 7 октября 1992 года с Канадой и Мексикой Североамериканское соглашение о свободной торговле, которое вступило в силу с 1 января 1994 года. По этому Соглашению США обязались предоставить охрану изготовленным в
Канаде и Мексике, художественным фильмам, которые стали общим достоянием в соответствии с параграфом 405 раздела 17 Свода Законов США (отсутствие знака охраны) до 1989 года. Не подлежит сомнению, что принятое решение является очень важным прецедентом для предоставления охраны с обратной силой иностранным произведениям на основе международных договоров.

Итак, рассмотрев опыт США, мы убедились, что существует возможность присоединения к Бернской Конвенции без обратной силы, истолковав норму статьи 18 иначе, чем это делалось ранее.

Присоединение России к Бернской конвенции.

В течение многих лет Советский Союз, а потом и Россия, не могли стать участниками Бернского Союза в силу несоответствия предоставляемой по национальному законодательству охраны произведениям "уровню Бернской
Конвенции".

Но, несмотря на то, что Закон, принятие которого позволило бы присоединиться к Бернской Конвенции, вступил в силу только 3 августа 1993 года, некоторыми правоведами уже в 1992 году поднимался вопрос о способе возможного присоединения России. В частности, один из них отмечал, что статья 18 Бернской Конвенции не содержит обязательства обеспечения охраны с обратной силой, и, поэтому не исключено, что Российская федерация при присоединении к Бернской Конвенции выразит именно такую точку зрения.
Позднее этим же специалистом не раз высказывалось мнение о необходимости присоединения России к Конвенции без обратной силы, что "для России, для российских организаций, использующих иностранные произведения" оказалось бы
"наиболее выгодным и безболезненным, особенно в течение первых лет после присоединения".

13 марта 1995 года произошло долгожданное событие - Россия наконец стала полноправной участницей Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений. При подаче дипломатической ноты о присоединении Россия уведомила других участников Конвенции о том, что
"действие Бернской Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской федерации уже являются на ее территории общественным достоянием".

В соответствии со статьей 28 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" произведение перестает охраняться, и переходит в общественное достояние, в результате истечения срока действия авторского права. Как, уже ранее отмечалось, в случае, если страна предоставляет охрану неопубликованным произведениям иностранных авторов, срок охраны истекает на момент опубликования этого произведения в стране, не связанной с ней каким- либо соглашением об охране авторских прав.[8]

Рассмотрим, как в России решается судьба иностранных неопубликованных произведений. [9]

Согласно статье 5 Закона "Об авторском праве и смежных правах", охрана по авторскому праву предоставляется неопубликованным произведениям иностранных авторов следующим образом:
- если они находятся в какой-либо объективной форме на территории России, то они охраняются по Российскому законодательству во всех случаях;
- если они находятся в какой-либо объективной форме за пределами Российской
Федерации, то получают охрану на основе международных договоров.

Что касается первой группы неопубликованных произведений, выделенной законодателем, здесь ситуация вполне понятна: неопубликованные иностранные произведения, которые находятся на территории России, охраняются по
Российскому авторскому праву. Поскольку само произведение в определенной материальной форме находится на Российской территории, все противоправные действия в отношении этого произведения (например, обнародование без согласия автора, плагиат, переработка и пр.) также могут иметь место на ее территории, и, следовательно, попадают под Российскую юрисдикцию. Охрана, предоставленная такому произведению, носит условный характер, так как она поставлена в зависимость от места последующего опубликования. В случае если публикация будет иметь место в России, оно будет продолжать находиться под охраной. Если же оно будет обнародовано за рубежом, такое произведение
Российским авторские правом охраняться не будет вследствие истечения срока предоставляемой охраны. Следовательно, после присоединения России к
Бернской Конвенции, в случае, если до 13 марта 1995 года такое произведение было впервые опубликовано за рубежом и вследствие этого утратило правовую охрану, Россия, согласно пункту 2 статьи 18 Бернской Конвенции, не обязана вновь ставить это произведение под охрану.

Вопрос же в отношении неопубликованных произведений иностранных авторов, находящихся в какой-либо материальной форме за рубежом, крайне сложен. Российским Законом предусмотрено, что охрана таким произведениям предоставляется лишь на основании международных договоров. Если предположить, что Закон адекватно отражает российскою практику охраны неопубликованных произведений иностранцев, то все иностранные произведения, находящиеся в объективной форме за рубежом, независимо от того, были ли они обнародованы или нет до 13 марта 1995 года, подлежат охране на территории
России с этой даты. И, следовательно, другие члены Бернского Союза могли бы выдвинуть справедливые возражения против участия России в Бернской
Конвенции без обратной силы.

Занятая российским законодателем позиция в отношении охраны иностранных неопубликованных произведений была подвергнута критике специалистами, которые указывали на то, что она служит источником возникновения множества проблем на практике. Например, будет ли охраняться произведение, один экземпляр которого находится за границей, а другой - на российской территории? Или, с какого момента подлежат охране созданные за рубежом произведения: с момента создания иди с момента пересечения границы?[10]

На последний вопрос практика, причем широко распространенная дает следующий ответ: когда неопубликованное произведение иностранного автора попадает на территорию России, оно подлежит охране по российскому авторскому праву с момента его создания. И, хотя подход законодателя, отраженный в Законе не изменился по сравнению с позицией статьи 478
Гражданского Кодекса РСФСР и стать