Санкт-Петербургский Государственный Университет юридический факультет кафедра коммерческого права

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ

Дипломная работа студента 2 группы Y курса дневного отделения юридического факультета

Додичева Игоря Николаевича.

Научный руководитель: доцент к.ю.н. Шишкина Вера

Сергеевна.

Санкт-Петербург. апрель 1999 года.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 2

1. История развития российского законодательства о коммерческой тайне. 4

2. Система российского законодательства о коммерческой тайне. 6

3. Понятие и правовая природа коммерческой тайны. 8

4. Субъекты права на коммерческую тайну. 17

5. Содержание права на коммерческую тайну. 19

6. Соотношение служебной и коммерческой тайны. 22

7. Признаки коммерческой тайны. 24

1. Коммерческая ценность информации. 24

2. Отсутствие доступа к информации на законном основании. 26

3. Меры по охране конфиденциальности информации. 30

8. Защита прав обладателя коммерческой тайны. 35

1. Общие положения. 35

2. Способы защиты от разглашения коммерческой тайны. 38

3. способы защиты от незаконного получения коммерческой тайны. 43

4. Способы защиты от незаконного использования коммерческой тайны. 45

Заключение. 47

Использованная литература. 49

Использованные нормативно-правовые акты. 51

Введение

Правовой институт коммерческой тайны является неотъемлемым атрибутом рыночной экономики. В процессе осуществления предпринимательской деятельности накапливается большое количество разнообразной информации, имеющей важное значение для успешного развития бизнеса. В современных условиях информационного общества информация приобретает значение важнейшего ресурса, без которого немыслимо нормальное функционирование ни отдельного предпринимателя, ни общества и государства в целом. Более того, с развитием и совершенствованием информационных технологий, информация приобретает характер одного из важнейших видов товара на рынке.[1]
Естественно, лицо, обладающее такого рода информацией, стремится сохранить эту информацию за собой, предотвратить её получение третьими лицами, поскольку во многих случаях такое получение может иметь просто катастрофические последствия для бизнеса. В современных условиях жёсткой конкурентной борьбы правовая защита различного рода информации необходима для успешного развития предпринимательства и становления подлинно рыночной экономики, основанной на свободной конкуренции. Как справедливо отмечается в литературе: «Обеспечение правовой защищённости отечественной научно- технической продукции способствует поддержанию национальной, в том числе экономической и технологической безопасности России. Надёжная правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности – наиболее эффективное средство борьбы против промышленного шпионажа, она способствует защите прав авторов и владельцев научно-технических результатов»[2].

В течение продолжительного времени институт коммерческой тайны был неизвестен отечественному законодательству. Это вполне понятно: в условиях отсутствия конкуренции, полного огосударствления экономики просто не было необходимости в подобных правовых институтах. Понятия, близкие по содержанию коммерческой тайне, встречались только в нормативно-правовых актах, посвящённых регулированию внешнеэкономической деятельности советских организаций. Между тем, институт коммерческой тайны имеет в российском праве более глубокие корни, чем это может показаться на первый взгляд.
Проблема защиты конфиденциальной информации, в том числе коммерческой тайны, была детально разработана в отечественной юриспруденции. Примером может служить вышедшая в 1910 году и во многом не утратившая актуальности до настоящего времени монография В. Розенберга «промысловая тайна».[3]
Затрагивались проблемы, связанные с коммерческой тайной, и в трудах другого выдающегося цивилиста второй половины XIX начала XX века – Г.Ф.
Шершеневича.[4]

С переходом России к рыночной экономике, с реформированием отечественного законодательства, приведением его в соответствие с новыми требованиями, интерес к коммерческой тайне снова возрастает, что подтверждается появлением в литературе большого количества работ, посвящённых этой проблеме.

Настоящая работа посвящена исследованию правовой природы коммерческой тайны, её основных признаков, способов охраны информации, составляющей коммерческую тайну, и защиты интересов её обладателей.

1. История развития российского законодательства о коммерческой тайне.

Институт коммерческой тайны имеет в российском законодательстве гораздо более глубокие корни, чем это может показаться на первый взгляд.
Правовые нормы, предусматривавшие ответственность за разглашение ценной конфиденциальной информации, содержались ещё в Уложении о наказаниях 1845 года.[5] Так, Раздел YIII Уложения «О преступлениях и проступках против общественного устройства и благочиния» включал в себя 3 статьи, посвящённых ответственности за разглашение секретной информации. Статья 1355 предусматривала ответственность за разглашение фабричного секрета; ст. 1187
– за разглашение тайны торговой, и ст. 1157 – за разглашение тайны кредитных установлений. Статья 1355 предусматривала ответственность в виде тюремного заключения от 4 до 8 месяцев в отношении «того из людей, принадлежащих к фабрике, заводу или мануфактуре, кто огласит какое-либо, содержимое в тайне и вверенное ему в виде тайны средство, употребляемое при изготовлении или отделке произведений тех фабрик, заводов или мануфактур, когда не было на сие положительного согласия тех, коим сия тайна принадлежит по праву, и, следственно, к ущербу их»[6]. Статья 1187 предусматривала ответственность за «учинение приказчиком или сидельцем явного подрыва кредита хозяина путём … открытия какой-либо тайны и … вредных на счёт хозяина разглашений»[7]. Статья 1157 предусматривала ответственность банковских служащих за разглашение сведений, составлявших банковскую тайну, в том числе, когда это «… учинено ими с намерением повредить чести или кредиту какого-либо частного лица»[8].

Уголовное уложение 1903 года[9] включало в себя целую главу, посвящённую ответственности за разглашение различного рода тайн: главу XXIX
«Об оглашении тайн». Эта глава включала в себя 6 статей, предметом трёх из которых были тайна фабричная, тайна коммерческая и тайна кредитная. Правда в действие эта глава так и не была введена.

Под фабричной тайной Уложение понимало «особые, употребляемые на заводе, фабрике или в заведении, или предположенные к употреблению приёмы производства»[10]. Под кредитной тайной понимались «сведения, заведомо составлявшие тайну сих (кредитных) учреждений, не подлежащие огласке»[11].
Понятие коммерческой тайны Уложением не раскрывалось, но, по всей видимости, речь шла о тайне купеческих книг. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что коммерческая тайна распространяется на купеческие книги, за которыми закон признал принцип неприкосновенности.[12] Купеческие книги представляли собой то, что сейчас принято называть бухгалтерской отчётностью. В этих книгах (виды и количество которых дифференцировалось в зависимости от величины торгового предприятия) записывались все торговые операции, приход и расход денежных средств, кредиторы и должники предприятия, счета собственного капитала и имущества, счета прибылей и убытков и т.д. Таким образом, ознакомление с содержанием этих книг могло дать достаточно полную картину о торговом предприятии, что, естественно, обусловливало необходимость гарантировать их неприкосновенность. В литературе того времени неоднократно подчёркивалось, что «обязав купца держать торговые книги, хранить торговую корреспонденцию и т.д., закон в противовес к этой специальной обязанности должен был обеспечить ему и сохранение торговой тайны».[13] Разглашение тайны торговых книг также признавалось одним из средств недобросовестной конкуренции.

Таким образом, охрана конфиденциальной информации в дореволюционной
России, обеспечивалась, в основном, с помощью ном уголовного права.

С установлением советской власти институт охраны коммерческой тайны по вполне понятным причинам исчез из отечественного законодательства.

Возрождение института коммерческой тайны связано с Законом СССР «О предприятиях в СССР» от 4 июня 1990 года.[14] Статья 33 данного закона определяла коммерческую тайну как «не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами, и другой деятельностью предприятий, разглашение
(передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам».В соответствии со ст. 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря
1990 года[15], секреты производства относились к охраняемым объектам интеллектуальной собственности. Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР» от 25 декабря 1990 года[16] подтвердил право предприятия на коммерческую тайну. Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года[17] (далее – Закон о конкуренции) относил к формам недобросовестной конкуренции «получение, использование, разглашение научно- технической, производственной, или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия её владельца». Дальнейшее развитие институт коммерческой тайны получил в Основах гражданского законодательства
Союза ССР и Республик от 31.05.91., введённых в действие на территории РФ 4 августа 1992 года[18] (далее – Основы гражданского законодательства).
Статья 151 Основ устанавливала следующее:

"Обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:
1) эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
2) к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
3) обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.
Срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий.
Лицо, неправомерно использующее ноу-хау, принадлежащее другому лицу, обязано возместить ему убытки. Лицо, самостоятельно и добросовестно получившее такую информацию вправе использовать ее без каких бы то ни было ограничений".

Окончательное закрепление в законодательстве институт коммерческой тайны получил с принятием и вступлением в силу первой части Гражданского кодекса РФ.

2. Система российского законодательства о коммерческой тайне.

Систему российского законодательства, регулирующего отношения, связанные с коммерческой тайной, образуют правовые нормы различных отраслей права: конституционного, гражданского, уголовного, административного.

Основополагающие нормы содержит Конституция РФ. Так, статья 34
Конституции гарантирует право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности. статья 44 гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. В соответствии со ст. 29 Конституции «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». В соответствии со ст. 45, «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом».

Центральное место среди источников правового регулирования отношений, связанных с коммерческой тайной, занимает Гражданский кодекс РФ (далее – ГК
РФ). Статья 139 ГК РФ содержит определение коммерческой тайны. Кроме того, непосредственное отношение к рассматриваемой проблеме имеют положения ст.ст. 1, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 и т.д.

Большое значение имеет Закон РФ «Об информации, информатизации и защите информации» от 25 января 1995 года[19] (далее – Закон об информации), который содержит определения информации, документированной информации, конфиденциальной информации.

Ряд положений, имеющих отношение к коммерческой тайне, содержит уже упоминавшийся Закон о конкуренции.

Ряд законодательных актов предусматривает ответственность государственных служащих и органов за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну: Налоговый кодекс РФ[20], Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции» от 24 июня 1993 года[21] и т.п.

Сюда же ходит и ряд подзаконных актов. Например, Указ Президента РФ
«Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» № 188 от 6 марта 1997 года[22], а также Постановление правительства РСФСР «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»[23].

Проект части III ГК РФ[24] также касается коммерческой тайны: статья
1113 «Объекты исключительных прав» раздела Y «Исключительные права
(интеллектуальная собственность) проекта относит к объектам интеллектуальной собственности «охраняемые от разглашения необщедоступные сведения (информацию)».

В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе находится проект Закона «О коммерческой тайне», принятый в первом чтении.[25] Стоит отметить, что в подавляющем большинстве стран отсутствуют специальные законы, регулирующие отношения, связанные с коммерческой тайной (ноу-хау, торговыми секретами). В качестве исключения можно назвать США, где действует Единообразный Закон о Торговых Секретах 1979 года в редакции 1985 года (The Uniform Trade Secrets Act), а также Великобританию, где действует
Закон «о нарушении конфиденциальности» (Bill on Breach of Confidence) 1981 года, регулирующий вопросы, связанные с установлением обязанностей конфиденциальности, налагаемых на лиц, приобретающих конфиденциальную информацию (в том числе коммерческую тайну), и устанавливающий процедуры, применяемые при нарушении обязанности конфиденциальности, а также средства защиты, применяемые при таких процедурах.[26] проблема принятия специального закона, регулирующего отношения, связанные с коммерческой тайной, в литературе оценивается неоднозначно.
Так, например, А.П. Сергеев считает, что в принятии специального закона об охране коммерческой тайны нет необходимости, «вполне достаточно чёткого понятия коммерческой тайны, определения содержания прав её обладателя и мер их эффективной защиты. Современное законодательство такую возможность предоставляет».[27] С другой стороны, в литературе отмечается, что в современных условиях принятие такого закона является достаточно актуальным и должно будет способствовать «обеспечению национальных интересов России … и препятствовать неправомерному и безвозмездному использованию отечественных ноу-хау зарубежными фирмами».[28]

3. Понятие и правовая природа коммерческой тайны.

Легальное определение коммерческой тайны даёт статья 139 ГК РФ: коммерческая тайна – это информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам, к которой нет доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры по охране её конфиденциальности. Не вдаваясь пока в детали, отметим, что аналогичным образом коммерческая тайна определяется и по законодательству других стран. Так, Единообразный Закон США о Торговых
Секретах определяет торговый секрет как "информацию, включая формулу, образец, компиляцию данных, программу, механизм, метод, технологию или процесс, которая: i) имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности либо невозможности её легкого получения законными средствами лицами, которые могут получить выгоду от её раскрытия или использования; и ii) обладатель которой предпринимает меры по охране её конфиденциальности, являющиеся разумными при данных обстоятельствах".

Как видим, определение коммерческой тайны, содержащееся в Гражданском кодексе, по основным своим параметрам соответствует зарубежным аналогам.

В своё время Закон СССР «О предприятиях в СССР» определял коммерческую тайну как «сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия». Основы гражданского законодательства (ст. 151) определяли более узкую сферу применения коммерческой тайны: к ней Основами была отнесена «техническая, организационная и коммерческая информация».
Действующий ГК РФ не содержит указаний на характер сведений, относимых к коммерческой тайне, поэтому коммерческую тайну в настоящее время могут составлять любые сведения, (за исключением сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в силу указания закона), соответствующие критериям, предъявляемым ст. 139 ГК РФ.

В настоящее время возникла правовая неопределённость по поводу такого объекта гражданских прав как ноу-хау. Закон РСФСР «О собственности в РСФСР» указывал ноу-хау среди объектов интеллектуальной собственности. Основы гражданского законодательства рассматривали ноу-хау в качестве синонима термину «секреты производства». ГК РФ, в статье 139 оперирует термином
«информация», что позволило некоторым авторам считать, что «такие термины как секрет производства, ноу-хау, торговые секреты, конфиденциальная информация и т.д. … обозначают в сущности одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование «служебной и коммерческой тайны».[29]
Между тем, понятие «ноу-хау» не исчезло окончательно из правового оборота. оно продолжает применяться во многих международных договорах, заключённых
Российской Федерацией с другими государствами[30], а также во внутреннем законодательстве, в основном, в нормативно-правовых актах, посвящённых бухгалтерскому учёту и налогообложению, принятых в том числе и после вступления в силу первой части ГК РФ[31]. В отличие от определений коммерческой тайны, встречающихся в литературе, которые к коммерческой тайне относят любые, связанные с функционированием владельца тайны факты[32], под ноу-хау в литературе обычно понимаются сведения вполне определённого характера. Так, например, в одном источнике ноу-хау определяется как понятие, «которое применятся к незапатентованной информации (независимо от того, является она патентоспособной или нет), которая содержит сведения о формуле, рецепте, устройстве или способе, а также каком-либо методе, применение которого делает возможным производство определённой продукции … или обеспечивает решение конкретных практических вопросов, связанных с производством».[33] Согласно другому определению,
«ноу-хау представляет собой обозначение технических знаний, производственного опыта и другой информации, необходимой для изготовления определённого изделия, воспроизведения той или иной технологии … ноу-хау, как правило, является предметом продажи».[34]

Таким образом, под ноу-хау принято понимать вполне конкретные сведения, используемые в производстве. Ноу-хау может рассматриваться в качестве разновидности коммерческой тайны, но эти понятия отнюдь не совпадающие. Ноу-хау может являться предметом продажи, права на ноу-хау могут вноситься в качестве вклада в уставный капитал юридических лиц[35], что нельзя сказать о многих других сведениях, могущих составлять коммерческую тайну. Кроме того, исходя из положений Конвенции, учреждающей
Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (ВОИС)[36], ноу-хау традиционно принято относить к объектам интеллектуальной собственности.
Между тем, основываясь на содержании статей 138, 139 ГК РФ, нельзя сделать однозначного вывода о том, является ли ноу-хау объектом интеллектуальной собственности (об этом речь впереди). Так, А.И. Козырев пишет: «Понятие коммерческой тайны существенно шире, чем понятие «ноу-хау», так как коммерческую тайну могут составлять также списки клиентов, первичные бухгалтерские документы и многие другие сведения, разглашение которых нежелательно по тем или иным причинам. Разумеется, такие объекты нельзя рассматривать как объекты интеллектуальной собственности».[37]

Как представляется, было бы целесообразно в готовящемся Законе «О коммерческой тайне», а также в III части Гражданского кодекса разрешить эту проблему путём законодательного определения понятия ноу-хау и его соотношения с коммерческой тайной с одной стороны, и объектами интеллектуальной собственности – с другой.

Итак, Гражданский кодекс в ст. 139 определяет коммерческую тайну через слово «информация». Статья 128 указывает информацию среди других объектов гражданских прав. Само понятие информации в ГК не раскрывается.
Основные положения, касающиеся информации и её нахождения в гражданском обороте, содержит уже упоминавшийся Закон об информации. Так, статья 2 этого закона определяет информацию как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. В соответствии со статьёй 6 Закона об информации, в гражданском обороте могут находиться информационные ресурсы и документы. Понятия "информационные ресурсы" и "документы" раскрываются в этой же статье: так, под документом
(документированной информацией) признаётся зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими её идентифицировать; под информационными ресурсами понимаются отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в различных информационных системах. В соответствии со ст. 5 Закона об информации, документирование информации является обязательным условием включения информации в информационные ресурсы. Основное значение для нас имеет понятие документированной информации. Это понятие "основано на двуединстве
- информации и материального носителя, на котором она отображена; документированная информация есть объект материальный"[38].

Далее, Закон об информации разделяет информацию по различным категориям доступа. Так статья 10 данного закона подразделяет информацию на общедоступную (входящую в государственные информационные ресурсы) и документированную информацию с ограниченным доступом. Документированная информация с ограниченным доступом по условиям её правового режима подразделяется на информацию, отнесённую к государственной тайне и конфиденциальную (п. 2 ст. 10). В соответствии с п. 5 статьи 10 Закона об информации, отнесение информации к конфиденциальной осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ. Также, статья 2 Закона об информации определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию, доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством
РФ.

Порядок отнесения информации к конфиденциальной и виды конфиденциальной информации установлены Указом Президента РФ № 188 от
06.03.1997. «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера».В соответствии с данным Указом, к конфиденциальной информации относятся:

. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.

. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом

Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской

Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).

. Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской

Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

. Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Таким образом, коммерческая тайна является одним из видов конфиденциальной информации. Исходя из положений законодательства, к коммерческой тайне может быть отнесена только документированная информация, т.е. информация, которая зафиксирована на каких-либо материальных носителях. Такой вывод подтверждается и тем, что проектом закона «О коммерческой тайне» коммерческой тайной также признаются сведения, зафиксированные на каких-либо материальных носителях: документах, материальных объектах, в том числе физических полях, в которых информация составляющая коммерческую тайну, находит своё отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.[39] Идеи, замыслы, сведения и прочие данные, какую бы ценность для их обладателя они не представляли, если они не зафиксированы в какой-либо материальной форме, по действующему законодательству остаются незащищёнными. Между тем, в отношении информации важно не то, в какой форме она существует, а то, какова ценность сведений, которые она содержит. Следует отметить, что законодательство других стран не связывает предоставление правовой охраны сведениям, составляющим коммерческую тайну, с их фиксацией на каких-либо материальных носителях.

В настоящее время одним из самых спорных вопросов является вопрос о том, можно ли рассматривать коммерческую тайну в качестве объекта интеллектуальной собственности.

Всё, существующее в юридической литературе разнообразие мнений на этот счёт, можно в итоге свести к двум диаметрально противоположным точкам зрения. Представители первой считают, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности. Так, по мнению А.П.
Сергеева, «коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»[40].
Аналогичной позиции придерживаются В.А. Дозорцев[41], авторы научно- практического комментария к Гражданскому кодексу РФ[42]. Сторонники другой точки зрения, наоборот, считают, что коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является.[43]. Такому расхождению во взглядах в большой степени способствует то, что позиция законодателя в этом вопросе также не отличается постоянством.

Так, Закон РСФСР "О собственности в РСФСР", в статье 2 прямо указывал на ноу-хау и торговые секреты как на объекты интеллектуальной собственности.

Основы гражданского законодательства хотя и содержали в ст. 151 развёрнутую характеристику секретов производства (ноу-хау), но ничего не говорили по поводу их соотношения с объектами интеллектуальной собственности. Тем самым, принадлежность секретов производства к объектам интеллектуальной собственности была поставлена под сомнение.

Сомнения эти ещё больше усилились с принятием первой части
Гражданского кодекса РФ. Ни в статье 138, посвящённой интеллектуальной собственности, ни в статье 139, посвящённой коммерческой тайне, не содержится ответа на вопрос, можно ли считать коммерческую тайну объектом исключительных прав.

Проект закона "О коммерческой тайне" коммерческую тайну объектом интеллектуальной собственности не рассматривает. Проект III части
Гражданского кодекса РФ, наоборот, относит к объектам интеллектуальной собственности «охраняемые от разглашения необщедоступные сведения
(информацию)».

В зарубежной литературе вопрос об отнесении коммерческой тайны к объектам интеллектуальной собственности, также решается по-разному. Так, американский автор Ричард Стим пишет: «Торговые секреты являются важной разновидностью прав интеллектуальной собственности»[44]. В Германии наоборот, такие сведения к объектам исключительных прав не относятся. Так, по мнению Г. Штумпфа, «ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права».[45] Другой исследователь германского законодательства по охране интеллектуальной собственности также отмечает:
«На ноу-хау не существует ни абсолютного, ни исключительного права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности».[46]

Прежде чем ответить на вопрос, может ли рассматриваться коммерческая тайна в качестве объекта интеллектуальной собственности, необходимо разобраться в том, что представляет собой понятие «интеллектуальная собственность».

Термин «интеллектуальная собственность» впервые встречается во французском законодательстве XYIII века. Его обоснование содержится в рамках доктрины естественного права, представленной французскими философами- просветителями: Вольтером, Дидро, Руссо и другими. В соответствии с их взглядами, «право создателя творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности и существует независимо от признания этого права государственной властью».[47] С момента своего возникновения эта концепция дала рождение двум правовым теориям, по-разному оценивающим характер прав на творческие результаты. Первая теория носит название проприетарной (от англ. property – имущество). Сущность данной теории заключается в приравнивании прав на результаты творческой деятельности к праву собственности (почему и получила название проприетарной). Несмотря на то, что данная теория с самого начала своего существования подвергалась серьёзной критике, она существует и в настоящее время. Так, например, в США многие судьи рассматривают коммерческую тайну как обычную собственность и применяют законы по праву собственности, определению и воровству частной собственности и интеллектуальной собственности.[48]

Теорией, противостоящей проприетарной, является получающая всё большее признание теория исключительных прав. В соответствии с основными положениями данной теории права авторов, изобретателей, патентообладателей и пр. должны быть признаны правами особого рода, находящимися вне классического деления гражданских прав на вещные, обязательственные и личные.[49]

В соответствии со ст. 138 ГК РФ, под интеллектуальной собственностью признаётся исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Таким образом, несмотря на то, что наше законодательство использует понятие «интеллектуальная собственность», фактически под ним понимается совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной собственности, при этом эти права «теснейшим образом взаимосвязаны и переплетены, образуя между собой неразрывное единство».[50]

Исходя из содержания статьи 138 ГК РФ, под объектом интеллектуальной собственности, в первую очередь, признаётся некий результат интеллектуальной деятельности.[51]

Понятие «результат интеллектуальной деятельности» детализируется в законодательных актах, посвящённых регулированию отношений, связанных с конкретными объектами интеллектуальной собственности. Так, например, в соответствии со ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года[52], объектом авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности.
Исходя из положений Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года[53], изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (ст. 4); промышленному образцу – если он является новым и оригинальным (ст. 6); полезной модели – если она является новой. Новизна, в свою очередь, предполагает определённый элемент творчества. Следовательно, общность различных объектов интеллектуальной собственности «проявляется уже в том, что все они связаны с творческой деятельностью человека».[54] Между тем, ГК РФ определяет объект интеллектуальной собственности как «результат интеллектуальной деятельности», а не как «результат творческой деятельности». Понятие интеллектуальной деятельности шире понятия творческой деятельности и вполне может включать в себя объекты, не носящие творческого характера.

Далее, в литературе указывается, что под объектом интеллектуальной собственности во всех случаях подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определённых материальных объектах, являющихся его материальными носителями».[55]

Таким образом, объектом интеллектуальной собственности является определённое нематериальное благо, созданное в результате интеллектуальной деятельности человека. Им может быть и информация. Как уже отмечалось, информация сама по себе нематериальна и лишь воплощается на материальных носителях. Также вполне справедлива точка зрения, что «информация создаётся практически в процессе любой интеллектуальной (умственной) деятельности человека».[56]

Таким образом, коммерческая тайна как разновидность информации, вполне может являться объектом интеллектуальной собственности. Вопрос, однако, в том, является ли она им в действительности.
Как уже отмечалось, и в законодательстве, и в литературе под интеллектуальной собственностью понимается совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Под исключительными правами принято понимать «предоставление известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания».[57] В другой своей работе Г.Ф. Шершеневич писал: «Действие исключительного права выражается в запрещении всем применять данное изобретение. Юридическая сущность этого права заключается именно в отрицательном моменте – в запрещении всем тех действий, совершение которых составляет исключительное достояние субъекта права».[58] В соответствии с частью второй статьи 138 ГК РФ, использование результатов интеллектуальной деятельности, которые являются объектами исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Таким образом, исключительное право представляет собой юридическую монополию и является монопольным правом в том смысле, что принадлежит одному лицу.[59]
Что касается информации, то она как таковая, не может монопольно принадлежать одному лицу. Одни и те же сведения могут являться коммерческой тайной различных лиц и все они будут считаться её законными обладателями
(при условии, что они получили эти сведения законным образом). В отличие от интеллектуальной собственности, где запрет устанавливается на незаконное использование объекта исключительных прав без согласия правообладателя, в случае с коммерческой тайной запрещается незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну.

То, что права обладателя коммерческой тайны не обладают свойством исключительности, подтверждается ещё и тем, что механизм исключительных прав предназначен для регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности, в принципе доступных третьим лицам (которые без больших усилий могут скопировать, присвоить и т.п.), что и обусловливает установление юридической монополии на такие результаты. С коммерческой тайной ситуация противоположная. Здесь определённые сведения изначально недоступны для третьих лиц, закрыты, "засекречены" от них.
Поэтому запрет устанавливается не на использование этих сведений без согласия правообладателя, а на получение этих сведений без его согласия, причём не на любое получение, а лишь незаконное. Иными словами, если механизм исключительных прав связан с результатом интеллектуальной деятельности как таковым, то механизм коммерческой тайны связан не с самими сведениями, а с конфиденциальностью этих сведений.

Кроме того, если в случае нарушения исключительных прав сам объект интеллектуальной собственности не исчезает, то в случае нарушения конфиденциальности информации это во многих случаях влечёт за собой утрату монополии на информацию и, соответственно коммерческой тайны как самого объекта прав, и, в лучшем случае, речь может идти только о возмещении причинённых убытк