Различие договоров подряда и купли-продажи: обсуждаем проблему
Г. С. Васильев, А. О. Рыбалов
Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд.
Гай (D.19.2.2.1)
К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для многих практических работников эти договоры по-прежнему порой неотличимы друг от друга, что, конечно, не случайно.
М. И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК РФ, комментируя свое детище, заметил, что по вопросу об отграничении подряда от купли-продажи «определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи».[ 1] Термин «определенный» был употреблен явно в значении «не совсем точный». В российском же ГК такое разграничение не проводится вообще. Разработчики ГК РФ не рискнули ввести в него критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской конвенции, хотя очевидно, что многие ее положения были реципированы ГК.
Разграничить договоры купли-продажи и подряда, особенно в случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, порой действительно почти невозможно. И это несмотря на то, что именно подряд и продажа урегулированы в ГК наиболее подробно. Казалось бы, что может быть проще, ведь их легальные определения различны.
Статья 454 ГК РФ определяет куплю-продажу как договор, по которому одна сторона обязуется передать товар в собственность другой стороне, которая должна принять его и оплатить. Пункт 2 ст. 455 ГК специально предусматривает возможность продажи вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем. Подрядом же называется договор, по которому подрядчик обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, который должен принять и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК). При этом договор подряда может заключаться на изготовление или обработку вещей, а также выполнение иных работ, результат которых может быть передан заказчику (п. 1 ст. 703 ГК).
Таким образом, по договорам обоих типов покупатель (заказчик) может приобретать в собственность определенные вещи (товары), изготовленные продавцом (подрядчиком). Суть проблемы, в итоге, в том, чтобы квалифицировать сделку, где должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала.
На практике коллизия норм о подряде и продаже встречается достаточно часто. Распространенным примером может служить заказ потребителем типовой мебели по образцам. Квалификация сделки имеет значение, в частности, для определения размера неустойки в случае нарушения обязательства (ср. ст. 23 и 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ).[ 2]
Поставленная проблема обсуждалась еще римскими юристами, которые давали четкий ответ: если материалы для работы предоставлял заказчик, договор считался подрядом. Если они принадлежали подрядчику — перед нами купля-продажа. Так, Помпоний цитировал Сабина (D. 18.1.20): «Сабин ответил: если мы желаем, чтобы для нас была сделана какая-либо вещь, например, статуя, или какой-либо сосуд, или одежда, и мы не даем ничего, кроме денег, то это рассматривается как купля, и не может быть какого-либо найма[ 3] в тех случаях, когда сам предмет не предоставляется тем лицом, для которого что-либо делается» (D.18.1.20). «Всякий раз, как (вещь) изменяется и отчуждается, должна скорее подразумеваться купля» (D.18.1.65).
Гай писал в Институциях (3.147): «...если я условился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал для меня кольца... и получил бы примерно двести денариев, то заключается ли договор купли-продажи или найма. Кассий говорит, что относительно материала заключен договор купли-продажи, относительно же работы договор найма. Но большинство решило, что тут только купля и продажа. Если я, однако, дам ему свое золото, определив плату за работу, то не подлежит сомнению, что это наем».
Лишь в некоторых случаях для признания отношений подрядом считалось достаточным, чтобы заказчик предоставил самое существенное из того, что должно быть переработано: «Другое дело, если я дам участок земли, на котором ты построишь здание, так как в этом случае мной доставляется сама основа» (D. 18.1.20).
Достоинством такого подхода является его простота. Установить, кем были предоставлены материалы, в большинстве случаев нетрудно, и квалификация не вызывает затруднений.
Однако для действующего российского права такое решение невозможно. Ведь предполагается, что новая вещь изготавливается подрядчиком своим иждивением, в том числе из своих материалов (ст. 704 ГК). Обсуждать вопрос о целесообразности использования римского критерия можно лишь на будущее, что, однако, выходит за рамки сегодняшнего обсуждения. Германское гражданское уложение (далее — ГГУ), которое по своему
Ж авторитету (по крайней мере, для отечественных правоведов) уступает, пожалуй, лишь сочинениям упомянутых в «Законе о цитировании» римских юристов, проводит различие следующим образом. Согласно § 651 ГГУ, расположенному в Разделе 9 «Договоры подряда и подобные договоры», к договору, «который имеет своим предметом поставку изготовленных или подлежащих изготовлению движимых вещей, применяются положения о купле-продаже». Поскольку подлежащие изготовлению или изготовленные движимые вещи являются незаменимыми, то к «отношениям сторон подлежат применению § 642 («Содействие заказчика»), § 643 («Расторжение договора в случае отсутствия содействия заказчика»), § 645 («Ответственность заказчика»), § 649 («Право заказчика на расторжение договора»), §650 («Смета расходов»)». Ранняя редакция § 651 ГГУ предусматривала, что «если подрядчик обязуется выполнить работу из собственного материала, то он должен передать заказчику изготовленную вещь и право собственности на нее. В отношении такого договора действуют предписания о купле-продаже; если должна быть изготовлена индивидуально-определенная вещь, то вместо § 433 (основные обязанности покупателя и продавца), предл. 1 абз. 1 § 446 (переход риска случайной гибели вещи) и § 447, 459 (ответственность за недостатки вещи), 460 (знание покупателя о недостатках), 462-464, 477—479 действуют предписания о договоре подряда, за исключением § 647—648 (залог и ипотека на предмет договора подряда)».[ 4] Таким образом, германское право вслед за римским полагало, что в любом случае, когда идет речь об изготовлении вещи из материала подрядчика, имеет место купля-продажа. Даже если изготавливается индивидуально-определенная вещь, речь все равно идет о продаже, к которой просто применяются некоторые нормы, заимствованные в главе о подряде. Современная редакция ГГУ в качестве критерия различия указывает на характер вещи, изготавливаемой по договору: чтобы договор считался продажей, она должнабыть движимой. Но и при этом, так как она считается незаменимой, к договору применяются некоторые нормы о подряде.
Среди дореволюционных российских ученых единства мнений по данному вопросу не было. Например, Г. Ф. Шершеневич, комментируя действовавшую в то время ст. 1737 ч. 1 т. X Свода законов Российской Империи, обязывавшую подрядчика выполнить предприятие своим иждивением, указывал, что подрядчик обязуется не только создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, даже если их еще придется приобрести. «Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия... Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу вещей не индивидуальных, а определенных родовыми признаками... Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, а сами вещи являются или дополнением, или необходимым условием этой работы».[ 5] Видимо, Г. Ф. Шершеневич считал, что подрядчик приобретает материалы для заказчика и действия по их преобразованию производит уже над чужим имуществом. Следовательно, подряд рассматривается как усложненная купля-продажа.
Такой взгляд был отвергнут еще римскими юристами. Например, Гай, описывая в Институциях упоминавшийся пример с заказом кольца у золотых дел мастера, говорит, что Кассий видел здесь продажу материалов и наем работы по их переработке, однако возобладало мнение Сабина, который счел договор одной сделкой, а именно продажей (Институции Гая. 3, 147).
В настоящее время мы также не можем принять предлагавшееся Г. Ф. Шер-шеневичем решение. Оно искусственно делит единый договор на два, причем собственно подряд (выполнение работ) производится уже с чужими материалами. Между тем ст. 705 ГК (так же, как и ст. 1737 Свода законов) прямо предполагает использование именно своих вещей.
Большей простотой отличалась позиция составителей проекта Гражданского Уложения Российской Империи: в ст. 408 предлагалось закрепить такую норму: «Если материал для изготовления заменимых вещей должен быть поставлен исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи».[ 6] Аналогичная норма содержалась и в ст. 441 первой редакции Проекта. Таким образом, изготовление незаменимых вещей будет подрядом, а заменимых — продажей. Составители Гражданского Уложения сводят проблему различия подряда и продажи к известной классификации вещей на заменимые и незаменимые.[ 7] Вопрос этот хорошо изучен и в целом не вызывает сложностей. Поэтому не удивительно, что у него много сторонников.
К этой позиции близок и М. М. Агарков. Он писал, что при производстве вещи из материалов должника договор будет являться подрядом только в случае, если изготавливается индивидуальная вещь, ибо в этом случае важен сам процесс ее производства.[ 8] Если же предмет сделки определен родовыми признаками, можно говорить о купле-продаже, ибо должник не лишен права приобрести вещи у третьих лиц. Только в том случае, если стороны специально установили, что вещи изготавливаются лично должником, мы снова имеем дело с подрядом, ибо предмет договора получает индивидуализацию.
Позиция М. М. Агаркова основана на том, что должник имеет фактическую возможность не производить вещь, а просто купить ее «на стороне».
% Иными словами, если должник обязался изготовить объект и передать его кредитору, однако может не изготавливать его, а приобрести у третьих лиц, то такая сделка подрядом не является. Однако если достичь нужного экономического результата можно не исполнением, а совершением действий, характерных для другого договора, это вовсе не означает, что стороны заключили между собой именно ту сделку, согласно которой действовал должник. Очевидно, что экономическая цель, которую преследовали стороны при заключении договора (передача вещи в собственность), может быть) достигнута разными способами (путем покупки у третьего лица или изготовлением). Но В. С. Ем писал: «Юридические цели (основания сделки) нельзя отождествлять с социально-экономическими целями субъектов сделки... Одна и та же социально-экономическая цель может быть достигнута через реализацию различных правовых целей (например, социально-экономическая цель использования автомобиля может быть достигнута через реализацию таких правовых целей, как приобретение права собственности на автомобиль или приобретение права пользования в результате найма автомобиля)».9 Однако экономическая цель сделки при замене изготовления : вещи ее приобре[ 9]ением на стороне нередко достигается не полностью, что мы рассмотрим далее.
Современные авторы вопрос о разграничении указанных сделок решают по-разному. Так, М. И. Брагинский предложил использовать уже упоминавшуюся Венскую конвенцию, согласно которой «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет ; на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».
Однако Венская конвенция вряд ли может служить в данном случае достойным ориентиром. Предложенный ею критерий целиком заимствован из римского права (Гай излагал ее почти дословно,[ 10] но при этом не так категорично: «скорее всего, это купля-продажа»).[ 11] Выше мы уже отметили неприемлемость взглядов римских юристов для действующего российского права, добавим также следующее.
Даже если допустить договор купли-продажи, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов для изготовления вещи (что спорно), то это лишь подтвердило бы следующее утверждение: сделка, во исполнение которой кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов, может оказаться как подрядом, так и куплей-продажей.
Получается, что Венская конвенция, предлагаемая М. И. Брагинским для разрешения внутрироссийских правовых проблем, не позволяет различить куплю-продажу и подряд, поскольку предлагаемый ею критерий не абсолютен. Договор, по которому заказчик не обязан передавать исполнителю материалы, с точки зрения российского права вовсе не обязательно будет договором купли-продажи. Поскольку современный российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика, критерий, предлагаемый Венской конвенцией, вовсе неприемлем для российской правовой действительности.
М. И. Брагинский предлагает еще один критерий разграничения подряда и купли-продажи. Для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь о подряде. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский утверждает: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе их выполнения активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ, налицо подряд.[ 12] Однако данный критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев такой интерес присутствует, но исключения возможны. Так, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.
Пункт 1 ст. 715 ГК императивно установил, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Следовательно, отсутствие в конкретном договоре условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами — договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит его в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, выпускаемых заводом, может наблюдать за ее сборкой. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для разграничения подряда и купли-продажи нельзя, поскольку в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующая возможность, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.
Если согласиться с тем, что решающее значение для квалификации имеет регулирование договором процесса изготовления вещи, то получится, что природа общественных отношений не зависит от их объективных свойств, а произвольно выбирается сторонами. Наконец, договор не должен «регулировать ведение работ». Подрядчик сам организует их ход и не должен сверять с текстом порядок производства отдельных операций. Заказчик же не имеет права вмешиваться в деятельность подрядчика, а может лишь следить со стороны за их ходом.
В итоге, с мнением М. И. Брагинского нельзя согласиться. Критерий различия должен учитывать особенности отношений между сторонами, текст их соглашения играет здесь подчиненную роль.
М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, проводя различие между подрядом и куплей-продажей, как и М. М. Агарков, используют понятие индивидуальной определенности вещи: «...некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из рассматриваемых моделей. Так, например... вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли-продажи».[ 13]
Данная позиция представляется неточной. Вряд ли можно согласиться с тем, что предмет подряда всегда индивидуален. Ведь в момент заключения договора его еще нет, а потому он может быть определен только родовыми признаками. Вместе с тем вещи, переданные во исполнение договора купли-продажи, становятся индивидуальными, получая необходимую конкретизацию фактом передачи. Поэтому соотношение «индивидуальное — родовое» применительно к данным договорам необходимо обсуждать в динамике, отталкиваясь при этом от понятия индивидуализации (см. об этом далее).
На разграничении неповторимых и индивидуально-определенных вещей следует остановиться особо. Данные понятия являются различными, не соотносящимися даже как вид и род. Иными словами — и это главное! — неповторимая вещь может быть не индивидуально-определенной. Азбука современной российской науки гражданского права[ 14] сводит все указанные понятия к дихотомии вещей на индивидуально-определенные и родовые, тем самым приравнивая индивидуально-определенные вещи к неповторимым, а родовые — к повторимым.
Не вызывает сомнений то, что «наряду с предметами, единственными в своем роде, например картиной И. К. Айвазовского "Девятый вал"», к индивидуально-определенным вещам могут быть отнесены в принципе любые вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей, например, часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон, и т. п.».[ 15]
О том, что любой предмет, определяемый родовыми признаками, всегда имеет шанс превратиться в индивидуально-определенный, хорошо сказано в ГГУ: «Если предмет обязательства определен родовыми признаками, то для исполнения обязательства должник обязан предоставить предмет среднего рода и качества. Если должник в целях исполнения обязательства предоставил такой предмет, то указанный предмет становится индивидуально-определенным предметом обязательства» (§ 243). Так, гвоздь, покупаемый мною в хозяйственном магазине, становится для меня индивидуально-определенной вещью с того момента, когда его отделили от его собратьев, до того он для меня был родовым предметом обязательства.
Итак, гвоздь становится индивидуально-определенным в момент его выделения из общей массы. Однако его гибель после индивидуализации, но до исполнения обязательства не приведет к прекращению обязательства невозможностью исполнения, как считают авторы учебника: «Индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы, и потому их гибель освобождает обязанное лицо от передачи их управомоченному субъекту».[ 16] В том-то и дело, что индивидуально-определенная вещь в подавляющем большинстве случаев вполне может быть заменена другой однородной вещью. Нельзя заменить лишь такую вещь, которая не имеет аналогов, вещь уникальную или просто очень редкую. Например, если я договорился купить рукопись, а она, вопреки известному утверждению, все-таки сгорела, то здесь действительно исполнение невозможно.
Неповторимой является вещь, которая не может быть заменена другой вещью с теми же значимыми характеристиками. Так, упомянутая картина И. К. Айвазовского — неповторимая вещь. Она индивидуально определена, когда стороны обсуждают именно ее как предмет обязательства, четко понимая, о какой именно вещи идет речь. Но «если поверенный по договору поручения примет на себя обязанность приобрести для доверителя "какую-либо из картин И. К. Айвазовского", то объект сделки будет определен родовыми признаками, хотя каждая из работ И. К. Айвазовского сама по себе уникальна».[ 17] Приведем другой пример. Каждый объект недвижимости сам по себе неповторим, имея индивидуальное место расположения, индивидуальные технические характеристики и кадастровый номер, наконец. Однако это не мешает объектам недвижимости быть в определенных случаях и родовыми предметами сделок.
Иногда говорят, что «указанное деление вещей достаточно условно и весьма подвижно».[ 18] На наш взгляд, никакой условности здесь нет, да и не место условностям в науке. Деление вещей на индивидуально-определенные и родовые должно производиться отдельно от деления на неповторимые и повторимые (незаменимые и заменимые), поскольку критерии классификации здесь разные. Для дихотомии «индивидуальное — родовое» важна степень конкретизации предмета сделки (и возникающего из нее обязательства), когда участникам правоотношения ясно, о какой именно вещи идет речь. Для определения же незаменимости вещи достаточно объективного критерия — существуют ли аналоги вещи (наличие аналогов определяется обычно по влиянию оборота на существенные телесные свойства предмета и его назначение). Очевидно, что в одном правоотношении вещь может быть индивидуальной, в другом — та же самая вещь — родовой. Незаменимая же вещь остается незаменимой независимо от того, предметом какого правоотношения она является.
Но вернемся к разграничению подряда и купли-продажи. При заключении договора на изготовление вещи сторонам вполне может быть очевидна ее неповторимость, например, когда вещь изготавливается по индивидуальным чертежам. В то же время говорить об индивидуальной определенности этой вещи смысла, наверное, нет, так как она сама пока не существует.
Индивидуальность вещи отражает ее субъективное восприятие сторонами в качестве предмета правоотношения. Если говорить об индивидуальности вещи еще до ее создания, то тогда можно требовать и ее передачи по ст. 398 ГК. Все правовое регулирование, использующее понятие индивидуально-определенной вещи, направлено на осуществление с нею таких действий, которые возможны только с объектом, существующим в натуре.
По мнению М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, «с проблемой разграничения купли-продажи и подряда приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи... Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым».[ 19]"Таким образом, и критерий индивидуальной определенности изготавливаемой вещи не может считаться достаточным.
В. В. Ровный предлагает радикальное решение обсуждаемой проблемы. Он считает, что продавец может лишь приобретать вещи для исполнения договора, но не создавать их. Всякий раз, когда речь идет об изготовлении чего-либо, перед нами подряд.[ 20] На будущее он предлагает исключить из п. 2 ст. 455 ГК слова «создан или» либо заменить союз «или» на соединительный «и» (аналогичное решение предлагается в отношении ст. 506 ГК). Недостаток данной позиции очевиден: до тех пор, пока законодатель не внял совету ученого, его мнение мало помогает решению проблемы. Поскольку мы не можем просто проигнорировать нормативную формулировку, взгляд В. В. Ровного при толковании de lege lata должен быть отвергнут.
Таковы основные подходы к разграничению подряда и купли-продажи. Как же их все-таки разграничить? На наш взгляд, возможны две точки зрения.
ПОЗИЦИЯ А. О. РЫБАЛОВА
Ответ на поставленный вопрос, очевидно, нужно начинать искать в общих положениях о купле-продаже и о подряде. Так, согласно прямому указанию закона, могут существовать обязательства и из договора купли-продажи, и из договора подряда, по которым должник обязан из своих материалов изготовить вещь и передать ее кредитору. Несмотря на кажущееся тождество указанных правоотношений, закон разделяет их по разным правовым институтам. Вместе с тем данные обязательства представляют собой лишь частные случаи более общих понятий. Купля-продажа вещи, которую продавец должен изготовить, и подряд на изготовление вещи — видовые понятия по отношению к родовым — купле-продаже и подряду. Любое видовое понятие не может обладать признаками, которыми не обладает родовое.
Определение правоотношений сторон, возникающих из договора купли-продажи, дано в ст. 454 ГК РФ: продавец обязуется передать вещь в собственность другой стороне, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Необходимым и достаточным для описания купли-продажи является указание на обязательство должника по передаче права собственности.[ 21] Предметом договора купли-продажи выступают действия должника по передаче права собственности. Содержание видового понятия — купли-продажи вещи, которая только будет изготовлена должником, — не может быть шире указанного родового понятия.
Таким образом, предметом соответствующего договора не может быть, кроме передачи вещи, еще и иное действие должника — ее изготовление. Разница между видовым и родовым понятиями должна иметь количественный характер (изготовлена уже вещь или нет), но не качественный (когда возникает новая обязанность должника). Предметом договора купли-продажи является только передача права собственности, а подряда — изготовление вещи. Иными словами, в обязательстве продавца из договора купли-продажи обязанности изготовить вещь у продавца нет, даже если вещи — предмета правоотношения — еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не становится частью правоотношения, а осуществляется вне его рамок. Таким образом, если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то изготовление этой вещи не охватывается договором и не составляет обязанности должника. На это указывают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский: «Различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объектах, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда... изготовление (переделка, обработка и т. п.) вещи с передачей результата».[ 22]
Но, сделав такое утверждение, авторы затем приходят к неверному выводу: «Следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата, — налицо купля-продажа».[ 23] Как уже было указано, отсутствие в договоре условий, касающихся самого процесса работы, вполне компенсируется императивными нормами закона. Вполне может быть, что в заведомо подрядном договоре не сказано ни слова об условиях выполнения работы, но это тем не менее не превратит его в куплю-продажу. Таким образом, указав на различие предметов договоров, авторы затем свели его к текстуальному несовпадению договоров (соглашений), что совсем не одно и то же.
Если бы дело обстояло так, как пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, то сама проблема с различием договоров оказалась бы надуманной — нужно было бы лишь прочесть соответствующий документ. Получается, что если в договоре обязанность изготовить вещь закреплена, то перед нами подряд, а если нет — купля-продажа.
Таким образом, при купле-продаже изготовление вещи не является предметом договора. Предметом выступает только передача права собственности на вещь после ее изготовления. Продавец изготавливает вещь вне рамок этого относительного правоотношения. «Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы».[ 24] Потому покупатель и не вправе требовать неоконченную вещь при расторжении договора купли-продажи.
Напротив, для подряда conditio sine qua поп становится выполнение работы со сдачей ее результата заказчику (родовое понятие), частным случаем которой будет изготовление вещи. «В сравнении с договором купли-продажи (в подряде) речь идет не о передаче права собственности на вещь, а о ее изготовлении или изменении».[ 25] Причем необходимость сдачи результата — такое обстоятельство, которое отличает подряд от оказания услуг, поскольку при подряде нужный заказчику результат не потребляется в процессе его достижения.
Различие между куплей-продажей и подрядом, казалось бы, лежит на поверхности, вытекая из общих положений ГК РФ об указанных договорах: первый направлен на передачу права собственности, второй — на выполнение работы с достижением конечного результата. Сложность в другом. Из текста закона, конечно, можно сделать вывод о том, что является предметом каждого из договоров, и таким образом их разграничить. Но это просто лишь в абстрактной модели отношений, содержащейся в общих положениях о продаже и подряде. Когда дело доходит до конкретных моделей — подряда на изготовление вещи и поставки (продажи) будущей вещи, ясность улетучивается. Даже понимая, что в частных случаях должен сохраняться общий принцип, достаточно трудно определить объекты возникающих правоотношений, когда действия, выполняемые сторонами, вроде бы тождественны. Как выявить данные объекты в конкретных случаях, когда заключается договор, по которому должник обязуется передать вещь, которую он должен изготовить?
Отметим вновь, что по российскому праву подрядчик изготавливает вещь, по умолчанию, своим иждивением. Иными словами, если сравнивать отечественный ГК с ГГУ, то у нас все поставлено с ног на голову. В ГГУ критерием различия купли-продажи и подряда служит то, из чьего материала изготавливается вещь, в ГК РФ же предполагается, что если заключен договор подряда, то вещь изготавливается из материала подрядчика. А как понять, что это подряд? Можно ли определить, когда изготовление вещи составляет обязанность должника, а когда — нет? Как разграничивать правоотношения, если они возникают из внешне одинаковых договоров, указанных в самом ГК РФ?
Дело в том, что договоры, которые заключают стороны и при подряде, и при купле-продаже, могут текстуально совпадать, как показано в приведенном ниже примере. Однако и при полном текстуальном совпадении договоров (сделок) правоотношения, возникшие из них, могут быть разными. Полное тождество текстов договоров, порождающих разные правоотношения, — безусловно, аномалия, но возможная. Более того, данное тождество не влияет на действительность сделок. Но надо помнить, что и текст документа договора не всегда адекватно выражает действительную волю сторон. Следовательно, возможны ситуации, когда из текста соглашения не ясно, какое правоотношение оно порождает.
Сложность анализируемого вопроса в том и состоит, что допустима ситуация, при которой стороны в силу недостаточно четкого правового разграничения подряда и купли-продажи не смогут самостоятельно определить, в какое правоотношение они вступают. Иначе говоря, имея перед глазами правовые нормы, которые допускают смешение подряда и продажи, стороны могут не придать значения тем обстоятельствам, которые позволили бы верно квалифицировать те отношения, в которые они вступают. Как им разобраться, заключают они договор подряда или купли-продажи, если в одном случае должник обязуется изготовить вещь и передать ее заказчику, в другом — обязуется передать вещь, которую он изготовит? Нельзя требовать от сторон, чтобы они решили задачу, с которой не смогла справиться доктрина гражданского права.
В итоге вопрос заключается в том, чтобы определить, в какое правоотношение вступают стороны, договорившиеся, что должник изготовит из своего материала и передаст кредитору вещь. А для этого необходимо выявить, что является объектом указанного правоотношения.
Давайте для примера сравним приобретение партии автомобилей «ВАЗ» у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца в момент заключения договора еще не существует: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль — он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах установлены сроки исполнения. Памятуя о сказанном выше, попробуем определить, тождественны ли такие обязательства и к какому из типов они относятся. Казалось бы, тождество налицо. И все же разница между ними есть.
Вспомним о том, что назначение права состоит в регулировании социальных отношений, в том числе имущественных (экономических). Именно потребность в упорядочении этих отношений рождает правовое регулирование, а не наоборот. Хорошим примером здесь служит создание конструкции общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО). «ООО было искусственно смоделировано немецкими юристами в конце XIX в. Путем модификации института "акционерное общество" (далее — АО) была создана правовая конструкция, в которой всеобъемлющее капиталистическое начало было совмещено с большей по сравнению с АО личной заинтересованностью участников в деятельности общества. Данная правовая конструкция была поддержана германскими предпринимателями и получила законодательное закрепление 20 апреля 1892 г.».[ 26] Однако даже в этом случае юридическая конструкция возникла в ответ на требование практики в связи с акционерным кризисом 70-х годов XIX в. в Германии.[ 27]
Разница в правовом регулировании подряда и, скажем, доверительного управления вызвана непроизвольно установленными нормами права. Напротив, несовпадение экономического содержания соответствующих институтов породило и различия в их правовом регулировании. Поэтому если между двумя договорами, которые формально подпадают под легальные признаки как подряда, так и купли-продажи, есть качественная разница в их экономическом содержании, перед нами два разных правоотношения.
В нашем примере автомобильный завод выпускает свою продукцию «на рынок», а кораблестроительный — лишь при поступлении заказа. Автозавод штампует машины вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Напротив, верфь берется за работу лишь при поступлении заказа.
Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается «на рынок», т. е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее. В таких условиях, кстати, можно говорить и о некоторой индивидуализации предмета подряда — если к его изготовлению должник приступает только при поступлении заказа от определенного заказчика, то и в процессе изготовления вещь может быть отделена от иных, даже однотипных.
Приведенные различия экономического характера соотносятся с установленными различиями юридическими.
Если контрагенту продавца хорошо известно, что тот изготовит вещь и без заказа, то он и не договаривается с продавцом об изготовлении вещи. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без такой договоренности. В случае, когда должник обязуется передать право собственности на вещь, которую он еще не создал, но к созданию которой приступил бы при любых обстоятельствах, даже при отсутствии конкретного кредитора, должник не принимает на себя обязанности по изготовлению вещи. Суть установления обязательства для должника — в принятии им на себя обязанности, которой у него ранее не было.
Наоборот, для кредитора важно обязать должника исполнить такое действие, которое должник без договора мог бы и не совершить. Если кредитор полагает, что должни